或者由国务院法制机构提出处理意见报国务院决定，并通知制定机关。
同时，任何成文宪法的制定，都是期待在未来很长的时间稳定地发挥规范效力，因此宪法一定要为立法者保留做出新的规范安排的可能性。③另一方面，各个部门法的一些基础性规范，往往就规定在宪法中(比如作为民法基础规范的市场经济、私有财产权、人格权等条款，作为财税法基础规范的预算权、纳税义务条款)，对每一个法律部门都必须首先以其宪法性基础为源头来理解，④各个部门法的学理也多将宪法作为本部门法的法律渊源之一。
(17)从司法实践情况看，尽管我国最高法院一再表示法院裁判不宜援引宪法，但法院援引宪法的实践却从未中断，其中还多体现出合宪性解释的意味。此外，法律的合宪性解释原则还意味着，对于立法者制定的法律条文，要尽可能使其被认定为合宪，也就是推定立法者一直取向于实现宪法的要求而不是相反。作者简介：张翔，中国人民大学法学院教授。陈璇：《正当防卫与比例原则——刑法条文合宪性解释的尝试》，载《环球法律评论》2016年第6期。于此，合宪性解释还具有尊重立法者的立法意图，保全法律的意义。
于此，交互影响理论应该是更为妥当地描述和处理宪法与部门法关系的学理。2001年齐玉苓案以来，随着宪法学的议题化，①对宪法与部门法关系的研究愈加从宏观走向微观，从理论走向实践。另外，2015年至2017年是推进新一轮司法改革的重要阶段，尤其是实施了人、财、物省级统管措施，高级人民法院发布抽象的规范性文件具有明显的时代特征。
总之，立法者与司法者的良性互动而导致的法治的统一性是动态的，它实际上使法律适用环节的各个主体之间取得了平衡，从而克服了静态的法治的统一性与多样性割裂的问题。这被认为是美国最高法院规则制定权在立法上的首次体现。另外，从理论上讲，高级人民法院主要的职能还是审判以及通过审判实现层级监督，履行职能的主要形式还应当是裁判文书，而不是制定发布抽象的规范性文件（包括其他的规范性文件），因此，需要将实践中其发布其他的抽象规范性文件纳入视野，才能更好地分析这种现象。其后，美国国会进一步扩大联邦最高法院的规则制定权限，授权其制定上诉审程序和证据规则，从而诞生了《联邦上诉审程序规则》（1967年）、《联邦证据规则》（1972年）。
然而，高级人民法院发布的对外行政事务规范性文件，表明了高级人民法院职能在实践中的复杂性和多元性，并不限于宪法和法律确定的审判职能。[vii]参见前注（1），王琪璟文。
二、高级人民法院发布抽象规范性文件的现实因素 应该看到，高级人民法院通过发布抽象规范性文件进行治理有其一定现实因素，这主要表现在以下几个方面。近期陆续出现了若干篇论文，从不同的角度对高级人民法院出台司法解释性文件的相关问题进行研究，提出了对策，但其研究视野多聚焦于地方法院发布司法解释性文件的行为，并没有关注其他的规范性文件。[xi]这个定义虽然已经突破了司法解释性文件这个概念本身的含义，显然比较宽泛，但对考察地方法院发布抽象规范性文件这一做法的确有帮助。[v]比如，最高人民法院2013年1月23日发布的《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2013]3号）第3条第2款规定，各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地区经济发展状况，在该解释规定的拒不支付劳动报酬数额较大的幅度内，确定本地区执行的具体数额标准。
后一个文件指出，司法解释性质文件是指地方法院出台的在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的指导意见、规定等。因此，要解决这个问题，不能仅仅治标，还必须反思产生这个问题的观念，即有关法制的统一性的观念。四、高级人民法院职能的明确 针对高级人民法院制定抽象规范性文件带来的问题，有学者提出应当通过加强备案审查，加强监督，实现法制的统一性。因此，行政事务实际上也是人民法院的工作内容的一部分，不过，一般来说，法院层级之间并不是行政层级的隶属关系，而是监督关系，其行政事务主要是内部性的。
如果对适用法律有争议时，一般通过请示上级法院，直至请示最高人民法院，从而最终保证所适用规则的统一性。2016年发布了《2016年全（G）省法院司法改革工作要点》《G省高级人民法院贯彻落实关于完善人民法院司法责任制的若干意见的实施意见（试行）》《关于做好试点法院法官员额工作的意见》。
李新天，华南理工大学法学院博士研究生。当然，法官解释法律的尺度，的确可能影响到法律的内容，如果司法者能动性过强，扩大性解释就可能超出法律文本，从而与立法意图不符，此时，为了平衡立法与司法之间的关系，立法者可以通过再次立法、修法或者解释来修正司法机关作出的解释，以贯彻立法者意图，但出于对司法权的尊重，其效力不能及于已经生效的案件。
夏正林负责本文的选题、拟定提纲、形成核心观点、修改定稿; 李新天负责本文的资料收集、数据统计、初稿写作。高级法院承担一些行政性职能，落实地方党委的政策和要求是无可厚非的，但如果上下级法院之间的审判业务的监督与被监督关系受到行政化的影响，导致本已存在的行政化倾向更加明显，这就有违司法改革的初衷了。从年度的情况来看，G省每年发布的重要的规范性文件的数量基本相当，2015年发布25件，2016年发布28件，2017年21件。按目前的做法，地方法院遇到适用法律的争议和疑问请示上级法院，甚至由最高人民法院解释，看似完成了抽象规则上的统一性，但并没有真正实现整个法治的环节的统一性。我国宪法与法律都规定了法院层级之间是监督与被监督的关系，如果在实践中将法院之间上下级的关系变成指导甚至领导的关系，实际上也就改变了法院体系中的层级监督的关系，从而违背审判权行使要求。应该说，法制统一性既是法治的基本价值，也是法治的基本要求。
2019年初，《中国共产党政法工作条例》颁布和实施，党对政法各单位的领导制度化，作为地方党委政法委员会的组成单位，法院承担的社会功能将进一步加强，发布抽象的规范性文件将更多。参见廖希飞：《高级人民法院的职能---以行政审判为视角》，载《全国法院第二十六届学术讨论会论文集：司法体制改革与民商事法律适用问题研究》（2015年），第55~62页。
从根本上解决这个问题，需要从建立立法与司法的良性互动的法制统一的观念入手，明确高级人民法院作为审判机构的职能，同时增加审级，使高级人民法院能够通过层级审判来监督和实现法制的统一。现代国家通过法治的方式，治理和整合社会力量，从而达成社会的共识和秩序的统一性。
[xx] 长期以来，我国对法治的理解主要还停留在法制的统一性的层面，即强调通过规则的统一性达成社会的统一性，具体地说，就是先由全国性的立法机关制定全国统一的法律，为全国性的法制统一性提供前提和基础，即通常所说的有法可依是法治的前提和基础。[xv]这些职能是对审判职能的拓展还是干扰和冲突，还有待于对实践的进一步考察。
[xvi]参见马永贵：《地方人大监督司法工作研究》，湖北人民出版社2007年版，第75~77页。这说明，该现象和做法的存在有一定的客观基础，这也正是虽然多次要求清理，始终没能清理完毕的客观原因，因此，需要通过对该做法产生的客观基础进行考察，才能提出解决问题的办法。[xix] 如前所述，高级人民法院之所以需要出台抽象的规范性文件来指导地方法院的审判业务，主要出于保证本辖内法律适用的统一性的考量。最高人民法院除了对司法解释性质文件作出规定外，还提出地方法院发布的其他的规范性文件不得在法律文件中援引，但其对其他的规范性文件的具体含义和范围并没有作出明确的规定。
当然，上述内容只是对审判权行使的一般理解，各国的国情不同，对法院的职能以及行使职权的方式也不能一概而论，有些国家的最高法院的职权除了行使审判权以外，还会有制定审判规则，发布一些抽象性规则，尤其是具体性程序性规则的权力，来保证审判尺度的统一性。2017年的《G省高级人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则》《G省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》《G省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》。
在实践中，各地方法院（包括高级人民法院）往往不会以司法解释性文件的形式，而是以其他规范性文件的形式发布抽象规范性文件，指导本地方的审判工作。司法者对法律的解释是司法权在行使过程中应当自主做出的判断，是行使其司法权的一部分，不需要经过立法机关的批准，也不应该在提请立法机关解释后再进行判断。
也有研究者提出，高级人民法院可以不用发布抽象的规范化性文件，而是通过发布指导性案例来指导下级法院的判决，以实现法制的统一性。[ix]参见范愉：《关于法律解释的几个问题》，载江伟主编：《民事审判制度改革研究》，中国政法大学出版社2003年版，第547页。
无论哪一种形式，审判权的行使都必须与具体的个案相结合，通过只具有个案效力的裁判文书来体现，法院可以在具体的个案中对法律进行理解和解释，在某种意义上甚至还可以扩展法律的内容，但不能够发布抽象的规范性文件，这正是审判权与以发布抽象的规范性文件为主要形式的立法权在根本上的不同。对于上一级法院而言，除了直接行使审判权，还可以通过层级审判监督的方式来行使审判权，从而保证法治的实现。一般来说，作为审判机关的法院行使职能的基本方式就是行使审判权，通过个案审判的方式实现法治，保证公平正义的实现。[iii]笔者认为，从根本上解决这个问题，还需要系统地考察高级人民法院的所有发布抽象规范性文件的行为。
[i]中国知网上直接关注这个问题的论文只有少数几篇，且多数是实务部门的讨论，如荣振华：《地方法院发布司法解释性文件的生存样态及可能走向》，《甘肃政法学院学报》2018年第4期。这些规范性文件数量虽然不多，却正是争议最大的。
其中，涉及程序性的抽象规范性文件，共14件，占比为18.9%，涉及处理具体事项的实体性的12件，占比为14.9%。这就需要探讨指导性案例制度的效力，在目前条件下，指导性案例实际上的效力非常高，并不利于下级独立行使审判权。
笔者于本文中根据研究的需要，将高级人民法院发布的抽象规范性文件主要分为司法业务类规范性文件和行政性业务类规范性文件。[ii]李步云教授提出的该建议指出《浙江省高级人民法院关于部分罪名量刑情节及数额标准的意见》（浙高法[2012]325号）第29条第5项将非医学需要鉴定胎儿性别三人次以上，并导致引产、第6项因非医学需要鉴定胎儿性别受过行政处罚，又实施该行为规定为构成非法行医罪，须追究刑事责任，是将原本属于行政处罚对象的行为上升为犯罪。
